В ДВ бр. 68 от 22 август 2006 г. е обнародван Закон за договорите за финансово обезпечение. Той е разработен в изпълнение на поетия от страната ни ангажимент в областта на раздела „ Свободно движение на капитала ". С него се цели въвеждането в българското законодателство и прилагане от датата на присъединяването ни към Европейския съюз на Директива 2002/47/ЕС относно споразуменията за финансови обезпечения.

Въпросната Директива е част от плана за действие на Европейската комисия за развитие на финансовите услуги и интегриране на финансовия пазар в Общността. Тя е насочена към създаването на по-голяма правна сигурност и изработване на режим за общността, който трябва да прилагат страните-членки по отношение на договорите за финансово обезпечение. Всъщност, директивата се явява продължение и доразвиване на правната рамка на Европейската общност относно оздравяването и ликвидацията на кредитни институции и застрахователни дружества, включително и за провеждане на процедурата по несъстоятелността на тези субекти.

Предмет на Директива 2002/47/ЕС е правният режим на договорите за финансово обезпечение, ориентиран към добрите практики и потребностите на европейските пазари във финансовата сфера, като реализирането на обезпечението следва облекчени процедури. Директивата, а това е отразено и в новия закон, дава възможност за приключващо „нетиране" между страните по договора за финансово обезпечение.

И досега българското законодателство третира част от уредбата на въпросната Директива. Въпросите на обезпеченията, принудителното изпълнение и несъстоятелността са регламентирани в Закона за задълженията и договорите, Търговския закон и Закона за особените залози. Специална уредба за някои видове обезпечения се съдържа в Закона за банките, Закона за банковата

несъстоятелност, Закона за публично предлагане на ценни книжа и Кодекса за застраховането. Но за по-голямата част от въпросите, които третира новия закон, няма съответстваща уредба в действащото българско законодателство. Именно това налага приемането на новия закон. А той хармонизира нашата правна уредба в тази насока с въпросната Директива на ЕС и добрите европейски практики.

Какви въпроси се решават с новия закон

• На първо място изчерпателно са изброени лицата, които могат да бъдат страни по договор за финансово обезпечение. От този обхват са изключени физическите лица. Това е с цел да се осигури защита на интересите на правните субекти. Важно е страните, които оперират с договори за финансово обезпечение, да съществуват и действат професионално на финансовите пазари. В съответствие с Директивата в закона е дадена възможност страна по договор за финансово обезпечение да бъде всяко юридическо лице или неперсонифицирано дружество, при условие, че другата страна по договора е една от изрично изброените в закона. Едноличните търговци са изключени от този обхват. Така решен нормативно въпросът дава сигурност, че страната по договор за финансово обезпечение, която няма професионален опит, ще бъде предпазена от неблагоприятни последици, благодарение на опита на посечените специализирани институции.

• На второ място, законът въвежда понятието „финансово обезпечение". Това са паричните вземания (без парите в наличност) и финансови инструменти, които въз основа на договор за финансово обезпечение се използват за гарантиране на изпълнението на финансови задължения. Обезпеченията могат да бъдат както налични, така и бъдещи, т. е. такива, които предстои да преминат в собственост на обезпечителя по силата на вече сключена сделка. Като финансови инструменти се ползват налични и безналични ценни книжа.

• Следва да се отбележи на трето място, че законът урежда не само договорите за залог, но и договорите за прехвърляне на права за обезпечение на финансови задължения. Такава уредба засега няма в българското законодателство.

• На четвърто място следва да се отбележи, че договорите за финансово обезпечение са неформални, т.е. нямат точно определена писмена форма, но трябва да се доказват с писмен документ.

• На пето място законът предвижда, че за договорите за финансово обезпечение не се прилага чл. 152 от ЗЗД, който изключва възможността за съглашение за начин на удовлетворяване на кредитора, различен от предвидения в законовата уредба.

Важно и ново за нашата правна уредба е възможността за „приключващо нетиране" при настъпване на изпълнителното събитие и когато са налице предвидените в закона условия. В чл. 10 на закона е предвидено, че в случай на неизпълнение обезпеченото лице има право да реализира или придобие финансовото обезпечение без съдебна намеса, или да приложи „клауза за нетиране". Клаузата за нетиране е уговорка от договора за обезпечение, според която при неизпълнение задълженията на страните стават незабавно изискуеми и се превръщат в задължения за плащане на сума, равна на изчислената им текуща стойност и/или се погасяват до размера на по-малкото от тях, като някоя от страните остава да дължи разликата до по-голямото задължение.

Приключващо нетиране се прилага и при откриване на производство по несъстоятелност, независимо от придобитите междувременно права на трети лица.

Като много съществен момент трябва да се отбележи възможността, която предоставя новият закон, обезпеченото лице да се удовлетворява от финансовото обезпечение или от неговата стойност предпочтително пред вземанията по чл. 136, ал. 1, т. 1 от ЗЗД (вземанията по разноски за обезпечаването и принудителното изпълнение). Това става без да е необходима съдебна намеса или да се изчаква изтичането на определени срокове.

Същност на договора за финансово обезпечение

С договора за финансово обезпечение едно лице, наречено „обезпечител", прехвърля право на собственост или учредява залог върху финансово обезпечение на друго лице - „обезпечено лице", с цел да се обезпечи финансово задължение.

Договорът за финансово обезпечение може да бъде договор с прехвърляне право на собственост или с предоставяне на залог. В зависимост от това, договорите се наричат „прехвърлителен договор" или „договор за залог".

При „прехвърлителния договор" може да има включено споразумение за „обратно изкупуване" (репо-сделки). Тъй като с този договор се прехвърля собствеността на вещ с цел финансово обезпечение, страните могат да се договарят обезпеченото лице да осигури равностойно финансово обезпечение, т.е. обезпечават се както кредитора по основното финансово задължение, така и длъжникът като прехвърлител на вещ за финансово обезпечение.

При „договора за залог" обезпечителят учредява залог в полза на обезпеченото лице, запазвайки правото на собственост върху финансовото обезпечение. Ако с договора за залог е предвидено, обезпеченото лице може да ползва финансовото обезпечение докато то е на негово разположение. В тези случаи законът предвижда определени задължения за обезпеченото лице. Правото на ползване се прекратява, когато финансовото задължение се погаси или то се реализира (чрез продажба или прихващане с други задължения).

Реализирането на финансовото обезпечение не е обвързано с отправяне на предизвестие, срокове, публичен търг и пр., освен ако е уговорено друго. Законът предвижда следното:

— вземането, обезпечено със залог, се удовлетворява по нередността по чл. 13б, ал. 1, т. З от ЗЗД (от стойността на заложените или ипотекираните имоти), съответно по чл. 722, ал. 1, т. 1 от Търговския закон;

- при прехвърлителен договор обезпеченото лице се удовлетворява без съдебна намеса предпочтително преди вземанията по чл. 136, ал. 1, т. 1 от ЗЗД, съответно преди вземанията по чл. 722, ал. 1, т. 1 от Търговския закон.

Ако обезпечителят не докаже друго, приема се, че обезпеченото лице упражнява правата си по посочения по-горе ред, с грижата на добър търговец.

Законът урежда и редица други въпроси: отношенията между страните след реализиране на финансовото обезпечение, прекратителна процедура, оздравителни мерки, приложимо право и пр.

Следва да се отбележи промяната в Закона за банките, включена в заключителните разпоредби на Закона за договорите за финансово обезпечение. Член 42, ал. 1 от Закона за банките се изменя, като предвижда, когато кредитът или вноски по него не бъдат издължени на договорените дати, или когато кредитът бъде обявен за предсрочно изискуем, банката има право да получи изпълнителен лист по извлечение от сметка за цялата дължима сума.

В заключение ще отбележим, че уредбата на Закона за договорите за финансово обезпечение трябва да се разглежда като специална по отношение на действащата уредба за обезпеченият, принудителното изпълнение и несъстоятелността. Последната ще се прилага и за в бъдеще по отношение на всички сделки, които са извън обхвата на новия Закон за договорите за финансово обезпечение.